郭道晖:把权力关进笼子先要把权利放出笼子

  ·  2014-12-26

【编者按】本文是郭道晖老先生在蔡定剑宪法学教育基金2014年颁奖典礼暨“依法治国”研讨会上的主题发言。郭老先生的发言题目为:《迈向依宪治国的新台阶》。本文未经郭道晖老师审订。

郭道晖:

今天我们来纪念蔡定剑教授有他的特殊意义,一个是我们党中央四中全会刚刚开过,里面突出的强调了依法治国首先是依宪治国,除了提出这种理念、命题以外,有人统计这个《决定》提出了180几项具体的举措。这个《决定》里面有些命题、有些举措就是蔡定剑教授生前所极力呐喊推进的,开完全会也许这些理念和举措会得到实施,这也不负小蔡先生的遗愿。

我要讲的依宪治国的问题,主要是考虑到宪法里面明确的提出了一句话,叫做依法治国首先是依宪治国,依法执政首先是依宪执政。这句话本来是习近平总书记在几次讲话里提到的,但是好像媒体在报道的时候这句话不见了。据参与起草四中全会《决定》的同志,也就是现在最高人民法院研究室的主任,他有一篇文章就提到,原来四中全会《决定》的草案也没有写这句话,但是正式开会的时候,有的领导人提出必须加上这句话,后来就加上了。我认为这是很重要的一步。

为什么依法治国要突出强调依宪治国?在座的法学家都知道,法就包含了《宪法》,而且首先是《宪法》。《宪法》是母法,依法治国它的本意就是首先依宪治国。今天为什么把依宪治国特别突出来,而且首先讲的是依宪治国、依宪执政,我的理解或者我学习的体会是认为我们的《宪法》有过四部,82宪法是其中比较好的一部。82宪法制定过程之中我正在全国人大,也参与了《宪法》修改委员会的一些工作。

总的讲82宪法凝聚了当时乃至于现在全国人民的某些意志、某些权利,或者说也是当前全国人民的共识,在这个宪法基础上大家取得共识来推进我们国家的改革和建设,是有进步意义的。但是到现在为止我们宪法的权威还并没有完全树立,违宪的事情很多,但是从来没有一件按照宪法的规定来追究、来惩办,违宪审查制度到现在也没有建立。所以我们的宪法实际上是被虚置状态,或者处于边缘状态。我们一讲依法治国就是某些具体的法。

长期以来执政党和国家权力不受宪法的制约,中国国民的宪法权利也得不到有效的保障,这种依宪的局面遗失了,这种局面长期没有改变。所以依法治国我认为失去了它的宪法的灵魂,失去了宪法的根据,建设法治国家也是停留在形式法制上。

我过去在全国人大常委会法工委曾经工作过8年,从1979年到1987年,还从来没有人大常委会正式撤销某一个违反宪法的法规或者地方性法规。因为宪法有两条,人大常委会有权撤销不适当的决议,也可以撤销违反宪法的,包括违反人大法律的地方性法规。这两者至少在我在全国人大常委会的时候没有看到有公开的撤销。

现在突出要依宪治国我认为是有针对性的,我们在遵循宪法的过程之中,还存在一些大的问题。一个问题是还没有重视宪法所规定的公民的基本权利,特别是政治权利。比如说《宪法》第41条对国家机关和国家工作人员的批评建议检举控诉的权利,也没有立法。我们国家的宪法实际上是一个不可诉的宪法,不能根据宪法的条文直接提起司法诉讼,公民的权利被侵犯之后没有法律依据,司法也不受理。所以《宪法》规定的一些权利可能流于乌托邦,比如公民权利受到侵犯得不到行政的或者是司法的救济,只好上访,而上访又被截访,上访的公民被认为是刁民。这就是一个宪法的缺失。

另外,在立法上面出现了越权立法、侵权立法。所谓越权立法就是越过了或者不遵守宪法或法律,特别是地方法所规定的立法的程序。《宪法》中规定应该根据宪法和法律制定行政法规,但实际上我们现在就有一些行政法规是越权制定。再说说侵权立法,由全国人大批准的国务院的一个法规劳动教养实行了50来年,直到去年才取消,这个是严重侵犯人权。另外,我在法工委的时候,83年连夜通过两个“严打”的决定,加快审判,侵犯了公民的诉讼权。“严打”的规定也是违反法律的基本原理的,这也是侵权的违宪的法律。

之所以他们要越权侵权立法,是为了保护部门的利益和地方的利益。我记得我在16年前和20年前,在《法制日报》发表过一篇短评,题目叫做反对以法谋私,当时我们盛行的是反对以权谋私,我提出应该把它改的一下,叫反对以法谋私。现在我们的干部说不是依法治国吗?我自己订立一个号称是法的东西,一个所谓的规范性文件、规章,那就是我依法办事,设定一个关卡。我们有些部门以为把红头文件拿出来说,就是依法办事。其实这不叫依法办事,依法是依宪法、依法律办事,法律也是根据《宪法》。过去这方面的问题很多。

所以依法治国也好,依宪治国也好,首先是依宪治法,二者要互相配合,也要互相制约。这次十八届四中全会有一句话是很好的,规定要依法撤销或纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方自发制定或发布有立法性质的文件,那就是说不是依宪法法律制定的行政法规或红头文件必须禁止。

依宪治国最后一个大的问题就是没有宪法的监督制度、监督的机构和程序。所以立法的时候开了一个小缝,公民有权建议人大对某些行政法规或者规章进行处罚。有这样一些违宪的行为,违宪的立法和现象存在,但是提的很多很好的一些方案但是都没有正式接纳。最近四中全会明确提出要建立宪法监督制度,可惜《决定》里面并没有具体讲以什么机构、什么程序来监督。

依宪治国还有一个大的问题,十八大就提出了要建立一个法治国家、法治政府和法治社会。特别提出要建设法治社会,而且提出来要政社分开,政府和社会分开,社会能干的事应该让社会去做。

过去十五大提出民主法治的时候,法学界,包括我自己,提到建设法治国家的时候,我就提出要同时建设法治社会,也有个别人反对,社会、国家怎么搞二元化?到现在我们对法治社会究竟怎么理解、怎么定义,好像也还没有具体的定义,包括法律界、理论界,对法治社会的定义也还不具体。有些主流的思想家或者理论家认为法治社会就是对公民进行法制教育,法治社会就是守法的社会,还是由国家来管理的社会。法治社会我认为是民主化的、自治化的、法治化的社会,而不是法制国家相对应的一个实体。它的职能不仅仅是要管理自己,自治,更重要的是它应该是管理国家,应该是和法治国家相对应的,而不是对立的。不是讲要把权力关进制度的笼子吗,至于怎么关进?好像中央《决定》里也并没有阐述,要靠我们提供我们的建议。

我认为要把权力关进笼子,首先必须把权利放出笼子,这个权利是公民权利,还要把国家权力关进笼子,怎么才能关进?要依靠法治社会,依靠公民社会。现在我们的反腐也还多多少少依靠群众的检举,公民社会它是有组织的,甚至很多事情能够督促政府来管理。所以我觉得法治社会这一个命题或者这一个构想提出来了,是中央领导对法治的认识和规划的很大一个进展,但这还仅仅是一句话。社会能做的尽量让社会去做,但没有持续的展开,也没有一个制度。这个就是我们要深思的一个问题。

四中全会还有一句话我觉得非常重要,推行法治必须由党来领导,下面还有一句党的领导必须依靠法治。前面《决定》发挥了很多,好几百字,后面这句话一笔带过,后面这句话我认为在某种情况下是更为重要。也就是说共产党这个执政党假如不搞法治,执政党的合法性就存在问题,领导地位的巩固就会动摇。文化大革命就是一个最好的例子,所谓踢开党委闹革命,至少是没有正确的执政党路线。所以党必须领导法治建设,当然也要依靠法治建设,否则就涉及到党的生死存亡问题。

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