邵建:宪政与民主的政治秩序

  ·  2012-12-15

上篇

一、“制约权力”、“保障权利”是民主还是宪政?

2012年5月14日,《人民日报》发表谈政治改革的文章,题为《政治体制改革稳步推进》。文章开头称:“积极稳妥推进政治体制改革,发展社会主义民主政治。”继而文章又很具体地“勾勒出政治体制改革的总体脉络”,即“制约权力”、“保障权利”,并将这两者称为“民主政治的一体两面”。宽泛地说,如此表述没有问题。自五四以来,民主成为20世纪中国最重要的政治关键词,以至于我们在政治改革上的所有努力,都可以视为对民主政治的推进。

但如果我们可以更具体和更准确地划分,充分体现现代政治文明的“制约权力”和“保障权利”,应当属于宪政范畴而非民主范畴,尽管宪政与民主有着较为密切的联系。在国家政治秩序的构成上,民主与宪政有着不同分工与功能。民主要解决的是权力来源于谁,宪政处理的则是权力如何分配以及是否受到制约。现代民主制以前的国家,无论中西,基本是君主形态的。于是,君主和民主便构成政治学上的一个对应。君主在民主看来所以不合理,盖在于“主权在民”的理念早已深入人心,业已成为政权合法性的唯一来源。宪政即宪法政治,即国家政治权力必须受到宪法和法律的限制。此一概念对应的是专制,因为专制制度的权力不受宪法和法律的制约,它一则可以没有宪法,二即使有宪法也只是挂在墙上。还是一百多年以前的清末立宪,梁启超就把民主与宪政的异同,解释得十分清楚。在他看来,民主是一个“国体”概念,宪政则是“政体”概念。他一生的努力和今天一样,便是要把满清中国从专制政体变成立宪政体。

如果宪政的一体两面是制约权力和保障权利;那么,民主政治的第一位工作是什么,选票。现代国家,民主和选票难以分离,民主最典型的表征即大选,当然也包括大选之后民众对公共事务的参与。但从这一维度看,我们其实无法看到民主可以对权力形成限制从而对权利形成保障。毕竟作为政治学的一个概念,在选票和公共参与之外,我们已经无法让民主承担更多;否则政治学只要一个民主概念就够了。非但如此,民主还有一个致命的隐患:既然民主的权力是我们自己选出来的,还要限制它干什么,这岂不是自己限制自己。对此,哈耶克在《自由秩序原理》中有过一段精彩的表述:“既然所有的权力最终已被置于人民之手,故一切用来制止滥用这种权力的保障措施,也就变得不再必要了。当时还有些人认为,民主的实现,会自动阻断对权力的专断使用。然而,事实很快就证明:经选举产生的人民代表,热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标,而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力的问题。”

哈耶克的意思很明显,即民主的权力同样可以侵犯个人权利。比如民主性质的少数服从多数,某种场合下,就构成对少数的侵犯。要解决个人权利免于侵犯的问题,无法诉诸民主,只能诉诸宪政;因为宪政的职能便是对一切权力包括民主权力的限制。哈耶克正是在谈法治的语境中作出如此表述的。在这里,法治与宪政语义相同,都是宪法政治的略称。只有宪政才能对权力形成有效的限制,并且这种限制即是对权利的保障。如果我们看看美国宪法的构成,这一点将会更清楚。美国宪法两个板块,前一板块是“权力的分配”,它同时便是对权力的限制,以防权力集中。这里不妨以第二条为例,它是对以总统为首的行政系统的授权,该条从第一款到第四款,非常具体地明确了总统行政权的范围,此一范围同时也是总统权力的铁门限,它不能将权力延伸到下一条的司法领域中去。美国宪法的第二板块是“宪法修正案”,它的性质便是“权利的保障”。其第一条表述得非常清楚,国会不得立法干涉民众的宗教、言论、集会等自由,这是宪法对议会立法权的限制。毕竟没有对权力的限制便没有对权利的保障,然而这二位一体的工作,都体现在美国的宪政结构中而非民主选举中;而且它所限制的权力恰恰是民主的权力。

中国政治改革,是要建构一种良性的政治秩序,它同时包括民主和宪政两个方面。如果限制权力和保障权利属于宪政,那么从各级地方政府到中央政府的选举,方才属于民主。但这两者放在今天,笔者以为,政治改革的宪政方面比民主方面更重要。因此,构建法治国或宪政国的努力,亦即让宪法从墙上走到地上,无疑应当成为中国政治改革的重中之重。

二、宪政优先于民主——英伦的个案

视宪政为中国政治体制改革的重中之重,盖在于就民主与宪政而言——这是现代政治秩序的两个基本维度——它们的价值排序是宪政优先而民主次之。因为在现代政治的演进过程中,英美国家转型成功的经验是宪政优先于民主。显然,这里的优先需要阐释。阐释的维度有二,历史的和逻辑的。这里不妨搁置逻辑,先行从历史事实的层面看宪政如何优先于民主。

世界上第一个宪政国家是英伦,今天它同样也是一个民主国家。但它在宪政民主之前,从国体角度,是一个君主国家,从政体角度,是一个专制国家。因此,君主专制表征了这个国家政治权力的来源和属性。它的典型性在于,不独英伦,除了像美国那样的新建国家外,这个地球上文明成熟的古老国家,无论中西,按其传统,大多数在国体与政体上都是英伦式的君主专制。欧洲的法兰西、西班牙、俄罗斯等国如此,东方的土耳其、日本和中国亦如此。如果我们把宪政民主视为政治现代化的基本目标,那么,英伦由君主专制转型为宪政民主,它的经验对其他有待类似转型的国家,就有了示范性。

概而言之,英伦的政治现代化,是从宪政开始而非从民主开始,它所走的道路是宪政优先并以宪政带动民主。宪政相对于专制而言,正如民主相对君主而言。以后视眼光看,数百年来英吉利人的政治用力主要着眼于改变专制而非去掉君主。直到今天,英伦在宪政化之后也已经完全民主化,但还顶戴着君主制的名头,还看不出要把这个名头革去的迹象。

从政治学的角度不难对英伦现象作出阐释。人类社会总是需要权力,哪怕权力本身即恶。但能够被限制的权力就是最不坏的权力,至于这个权力是君主还是民主反在其次。君主的权力不加限制是为暴君,民主的权力不加限制是为暴民。如果一个有着古老的君主传统的民族,它不能通过宪政方式限制君权,那么即使通过暴力革命推翻君主专制,它迎来的可能仍是无法限制的权力和权力专制,尽管可以顶戴民主的名头。在某种意义上可以说,限制民主的权力未必不比限制君主的权力更难。毕竟对君主权力的限制是对“他者”的限制;限制民主的权力,由于该权力来自民众本身,因而是对自我的限制。从无法让人乐观的人性角度看,任何性质的限制无不是限他易而自限难。成功的例子不是没有,比如来自英格兰清教传统的美利坚,但反面的例子要远多于正面。世界上被视为极权体制的国家,无论左右,如意大利、德意志、苏维埃,无论其真假,它们都有一个民主的名头,或它们的权力都是以民主而发动;但它们的专制远非古老的君主专制所能望尘,宪政在那里无法生长。

从宪政开始,古老的英吉利人并非有先见之明,但回溯遥远的12、13世纪,那些精英贵族面对君临他们的王权,不是以推翻为鹄的,而是以限制为诉求。也就是说他们并不鼓动民众造反,更不搞皇帝轮流做、今年到我家。相反,中国有“王侯将相,宁有种乎”的观念。英吉利人似乎更愿意有一个王室存在,尽可能不将它革来革去。因此,正如中国历史因造反不断而朝代不断更迭,英吉利人持续做的一件事不是改朝换代,而是把力量用在对君权的限制上。这种法律上的限制,用政治学的语言表述,就是宪政。

英伦宪政以1215年的《大宪章》为标志,它是当时25位贵族和无地王约翰所签订的一份政治文件。该文件对王室的君权作出了多方面的限制。这里不妨看看《英语民族史》的作者、英国前首相丘吉尔对大宪章的评价:“为了反对国王的武断专制,他们(指贵族)不主张举行封建割据的无政府叛乱,而是建议确立一种实行限制与平衡的制度,这种制度将赋予国王必要的权力,但又能防止暴君和笨蛋滥用职权。1215年,贵族的领袖在朦胧的环境中摸索着一条基本原则。从此,政权必须高于某个人的独裁统治,习惯和法律的地位必须在国王之上。”但丘吉尔也清楚指出:“在大宪章中没有提及议会”,“它对民主原则和民权未作详细论述”。限制君权即保障人权,当大宪章对自由民的相关权利包括人身权利和财产权利进行保障时,这样的保障属于宪政性质而非民主性质,因为当时的自由民并不拥有对国事的发言权。

这就是英伦宪政的发生,它后来形成了一个传统。光大这个传统的典范就是1688年的“光荣革命”。虽然几百年来王权与宪政之间龃龉不断,但整个英伦始终是在宪政的路子上推进,除了1640年克伦威尔的清教革命。这次革命倒是带有民主或共和的性质,但传统的英格兰宪政几乎无法限制革命获胜后的权力。其结果,革命的专制反而超过查理一世的君主专制。因此,克伦威尔死后英伦选择了王政复辟,后来因宗教原因而发生光荣革命,老谋深算的贵族汲取清教革命的教训,它不是以民主为旗诉诸民众、呼唤民众,而是不惊动社会,以政变形式完成了一次限制王权但又不推翻王权的交易。这个交易便是贵族向威廉三世提出一份“权利法案”,威廉只有接受,方才可以登基。该法案对王权的限制是:国王不得干涉法律,没有议会同意国王不得征税,国王必须定期召开议会,人民有拥有武器以自卫的权利,人民有选举议会议员的权利等。至此,英吉利民族在王权政治与贵族政治的长期博弈中,终于从君主专制转向君主立宪。

观察英伦政治现代化,它是宪政先发而民主后发,不但以宪政带动民主,而且是在宪政稳定之后,才积极推进民主。英伦民主的彰显是在19世纪,丘吉尔把这一世纪称为“民主的时代”可谓恰如其分。这一百年间,英吉利人的民主作业主要表现在选举制度的改革上。以1832年议会改革为标志,更兼后来 1867年和1884年的议会改革,选民在财产资格上的限制不断降低,选民队伍日趋扩大,民众政治地位不断抬升。待至下一世纪的1918年,以英国妇女获得选举权为标志,英伦方才在民主道路上实现了全民普选。近千年之久的传统贵族政治终于被成人权利的民选政治所取代。这是英伦继1688年宪政告成之后的民主告成。至此,宪政与民主终于在这个民族合成了二位一体。

宪政优先于民主,这是政治现代化的英伦个案,其中的道理后文再作阐释。这里要指出的是,针对宪政优先于民主的观点,有读者认为两者不可分割,其持论是没有脱离宪政的民主,也没有脱离民主的宪政。这样的看法未必符合实际。1997年以前的香港是英国殖民地,那时港人并没有民主方面的政治权利,但比政治权利更重要的人身权利和财产权利等都能得到英伦法律的保障,这就是没有民主的宪政。相反,公元前古希腊雅典的一个多数决就可以置苏格拉底于死地,这就是没有宪政的民主。作为政治架构的两个方面,宪政与民主最终走到一起,合二为一,这没问题。问题是专制体制下,宪政与民主如果双重缺失,但又不可能毕其功于一役,这时,就有可能发生二者孰为优先的路径选择。可以看到,英伦的选择委实是一种明智的选择,它给世界上其他国家的政治转型,提供了一种可以借鉴的范式。

三、宪政与民主的政治权重——美利坚的经验

宪政优先于民主,在政治现代化的推进中,不独有英国经验,还有与英国国体完全不同的美国经验。如果说18、19世纪英国人殖民到哪便把法治带到哪里,几乎这个世界上的每一块殖民地都不例外;那么,20世纪以来,美国人向世界倾销的却是民主。其实,美国就其自身,不但和英国一样,宪政领跑民主;而且即使在今天的国家政治秩序中,也是宪政比民主权重更大。

1990年代大陆翻译出版的美国《民治政府》在“立宪政府”的标题下,这样表述美国政治秩序中的民主与宪政:“我国的政体不仅是民主政体,也是立宪政体。两者有联系,也有区别。民主制关系到权力怎样获得和保持。立宪制关系到权力怎样授予、分散和限制。一种政体可能是立宪的,但不是民主的,如 17世纪的英国;也可能是民主的,但不是立宪的,如伯里克利时期的雅典。在按照协议进行工作的意义上,一切政府都有宪法。但立宪政府这个词现在有更确切的含义:这种政府对统治者的权力实施明确公认和长期适用的限制。”

美国自建国一开始就是民治政府,但更是立宪政府。所以这样说,盖在建国之初的民治程度远不如其宪政程度。毕竟那个时代,国家政治问题是少数精英的作业,普通民众不但未多介入,占人口比例甚大的妇女和黑人还没有选举权。1787年出席制宪会议的代表,其身份大都是商人、律师、银行家、庄园主,属社会上层。美国建国包括如何建国,是他们的事,不是一般民众的事。换言之,美国建国如果是一个历史事件,它是立宪建国而非民主建国。至于如何建构一个新国家,不同的州代表有截然不同的方案,比如汉密尔顿的国体方案居然是反民主的,它试图建立一个君主立宪的国家。此方案被否决,美利坚不需要一个世袭的君主。不过尽管国体问题有分歧,如何共和更是充满歧义,但有一点是共同的,即代表们基本上都是立宪主义者。他们对权力限制的关注远远超过民主的多数主义。甚至正是出于对多数的担忧,在权力架构的设计上,制宪者主要不是注重权力运作的效率,而是宁肯低效率,也要把重点锁定在权力之间相互约束的制衡上。

英伦是宪政母国,但后起的美国对权力的限制显然更甚于母国。民主的要义是选举,但无论当时参众两院还是总统副总统的选举,因财产权的限制,都是也只能是不充分的民选,甚至延续至今的选举人制度当初就是为了把民众排除在外。能够充分体现美国政治的,却是对选举之后政府治权进行切割的宪政。在美国开国元勋看来,无论什么权力,包括民主权力,如果把立法、行政和司法都集中在一个对象手里,那就是名副其实的暴政。因此,杰斐逊明确指出:“就权力问题而言,希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论,而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人,防止他们给我们带来伤害。”因此,当英伦宪政并未明显表现出三权分立时,美式宪政却取法孟德斯鸠,将治权一分为三,让立法、行政和司法各自独立。带来的制衡后果直接是,英伦的内阁首相无以否定议会的法案;但美国总统却可以行使他作为总统的否决权。以权力制约权力,这是美国宪政分权的初衷,也是美国政治最典型的特点,它表明了制宪者对权力尤其是多数权力的基本不信任。

如果民主的原则是“主权在民”,宪政的原则就是“法治”。主权一经票决便是国家最高权力,但比最高权力更高的是法。法至上而非权至上,因此美国的政治架构,其实是宪政高于民主。宪法政治既可以针对君主,如英伦;也可以针对民主,如美国。它几乎是不问青红皂白,只要是权力,就假设它必然作恶,因而必须予以限制。因此,在美国,经常有一些共和主义者批评宪法,指责它不民主,反多数主义,反大众意志,制宪者精心设计的那套制度,其实是为了保护自己的财产。这种指责未必没有道理,至少它反映了民主与宪政两者之间的内在紧张。

在不受限制的权力面前,君主很容易成为暴君;同样,只要权力不受限制,民众更容易成为暴民。人性如此,权力本性如此,这就不难理解美国开国元勋为何将宪政置于比民主更重要的地位,并且让宪政在政治生活中发挥比民主更重要的作用。可以说,这是美国的制度创新,英国的大法官没有权力否定议会的法案,但在美国,最高法院却可以宣布两院通过并且已经总统签署的法律为违宪。这种司法审查制度是美国人的独创。须知,无论两院还是总统,都是经由民众票选;但最高法院的大法官们却不是选出来的,他们坐上这个位子(并且可以终身坐下去)与选票无关。如果非民主的大法官们可以否决民选的议会和总统,但后两者却无以倒过来否决前者,那么,美国政治中宪政与民主的关系以及它们的各自权重,便可以看得一清二楚。

对权力限制的依凭是宪法,但解释宪法的却是法官。1907年美国最高法院首席大法官休斯说:“我们都生活在宪法之下;但宪法是什么,还得法官说了算。”法官的存在及其作为便是宪政活生生的体现。用法官来限制议会和总统,是因为法官的权力属于消极权力,它没有事权,因而不会对个人权利造成伤害。相反,议会和总统的权力是积极权力,它们总是以代表大多数的面目出现,于是由它们提出的议案或推出政策便有侵害少数权利的可能。因此,议会和总统固然握有立法和做事的权力,这是必要的;但法官的权力却是用来对它们进行审查并限制,这无疑也是必要的。正如以色列一位最高法院院长说过:“过去,人们相信,依靠多数人的自律自制,就足以保证基本价值得到尊重。然而,在纳粹统治以后,人们得到的经验教训是,对于多数人的权力,必须要有严格而正式的限制。‘不做’的概念需要严格明确的表达,那就是‘不许做’。”这个对立法权和行政权说不许做的权力便是宪法的权力,它经由法院运作,即表现为宪政。

宪政高于民主,其最新个案可能是2000年美国的世纪大选。布什和戈尔竞选新一届的美国总统,由于佛罗里达州的选票出现一些技术问题,该州法院要求用人工方式重新计票。但最高法院判佛州法院此举违宪,因而对戈尔有利的局面出现倒转,布什得以当选。这是美国历史上第一次出现的情况,不是由民众决定总统,而是由司法决定总统是谁。退一步,即使选票出现问题,该问题也可以交由国会解决,毕竟国会也是民选机构,而最高法院与民选不沾边(当然,根据美国宪法,如无人获得过半数选票,由众议院对候选人进行投票选举)。所以,当即就有舆论反对,说最高法院此举侵犯民主,是法官用自己的政治意志取代人民的政治意志。这里不对该事件作价值评价,但可以看出,在美国,像选举这样的政治问题都可以法律化,但法律问题却无以政治化。这本身又进一步昭示了民主与宪政在国家政治秩序中的各自权重。

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